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劳务外包内作的变异形式及法律风险变异形式
来源:http://www.jnmzy.com/news/11.html 发布时间:2014-12-17

劳务外包内作的变异形式及法律风险变异形式外包内作,作为一种经过发展的劳务协作方式,对于实现承揽人与定作人之间的优势互补,有效整合利用社会资源起到了积极作用。其产生和发展在《合同法》体系内本来并没有太多瑕疵,但在实际操作层面上,往往有所创新变形,主要表现在以下几方面:

1、承揽人资质承揽人往往只是作为包工头的自然人,通过挂靠其他企业,并以该企业的名义与定作人签订加工承揽合同。包工头本身并未履行工商登记注册等手续,不是商事主体,不具备法定资质,没有履行合同的条件和承担法律风险的能力。

2、外包内作人员资质包工头随意召集社会人员组成临时队伍,进驻定作人生产场地作业。这些被临时召集的人员大多数不具备法定操作资质,技能水平和安全意识均难以达到完成定作任务的要求。

3、外包内作作业管理临时人员进驻定作人生产场地后,在现场并未形成相对封闭的管理范围,大多数均被定作人的二级部门穿插安排于本部门生产操作编队内,从事辅助或临时性工作。

4、外包内作考核分配临时人员接受定作人的二级部门生产单元的工时或任务考核,由该部门按月统计汇总考核结果折算成报酬,以定作人名义与包工头办理结算,再由包工头发放给临时人员。

法律风险

外包内作变异形式的法律风险随着《劳动法》的普及深入,特别是《劳动合同法》已于2008年1月1日实施,从劳动法律层面分析,前述变形后的外包内作方式事实上存在巨大法律风险。外包内作的承揽合同可能被界定为隐蔽的劳动关系。所谓隐蔽劳动关系,即指假造某种与事实不同的表面现象,从而达到限制或削弱法律所提供的保护的目的。因此,这是一种旨在隐藏或扭曲劳动关系的行为,其手段包括以另一种法律外壳加以掩盖,或赋予其另一种使劳动者获得更少保护的工作形式。隐蔽劳动关系也可能涉及到掩盖用人单位身份,因为该类合同所指承揽任务实际属于定作人的主营业务,因此承揽人应被视为定作人的代理人,即被指定为承揽人的实为中介机构,意在避免使真正的用人单位(表面上是定作人)被牵扯进劳动关系中,可以避免真正的用人单位对于劳动者承担任何责任。


外包内作变异形式的法律风险具体表现

(1)承揽人非法用工包工头非法用工引发被挂靠单位(形式上的承揽人)因未签劳动合同或未缴社会保险所致的非法用工。因为包工头在劳动法上并不具备用工资质,从而其召集临时人员工作的行为只能被视为被挂靠单位授权其行使的代理行为,该代理行为产生的后果由被挂靠单位承担,包工头仅可能承担连带责任。如果该被挂靠公司不存在或其有明显证据证明其无过错而主张免责,则由包工头单独承担责任。鉴于包工头自身经济实力有限,以及诚信缺失,定作人面临风险就更大。

(2)合同不能履行前款情况可能引发被挂靠单位经营陷入困境或破产,导致承揽合同无法履行,或者定作人被认定为有共同过错,而无端分担部分本应由被挂靠单位承担的非法用工责任。

(3)定作人事实用工未与被挂靠单位建立劳动合同关系的临时人员被包工头召集进入定作人生产现场作业,并且在定作人管理下从事混合作业,极有可能因此被认定为这些临时人员与定作公司存在事实劳动关系,即《劳动合同法》所称用工关系,因为该法规定劳动关系从用工之日起建立,而前述特征已经足以证明存在劳动用工事实。在此情况下,包工头可能被视为定作人的代理人,其行为后果均由定作人承担。


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