(一)关于劳务派遣单位的设立问题：

劳动合同法第57条规定:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于50万元。

笔者认为,仅此笼统规定并不足以构成对劳务派遣单位法人资格条件完整的法律规制。劳务派遣公司作为市场经济主体的一种经济组织形式,依劳动合同法其应当依照我国公司法有关规定设立,而我国现行公司法规定,公司的设立包括设立原则、设立条件、设立方式及设立程序等诸多因素,即劳务派遣单位的设立问题均应遵循公司法的相关规定。

其一,设立原则。我国公司法第6条规定:设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。本条是关于公司设立必须符合法定条件并依法登记的规定。体现我国立法对公司的设立采用以准许主义为原则,以审批主义为例外的规定。那么,劳务派遣公司的设立是采取准许主义呢?还是采取审批主义?实践中普遍存在着未经劳动行政部门正式审批就以劳务派遣公司名义进行劳务派遣活动的各类经济组织。而劳动合同法6的颁布实施对此问题并未给予明确规定,无法对现存的劳务派遣设立混乱的局面予以根治。

其二,关于法定资本最低限额。我国公司法第23条和第77条分别规定了设立有限责任公司和股份有限责任公司应当具备的条件,其中两种公司形式设立条件之一均涉及法定资本最低限额的规定。以有限责任公司为例,为达到法定资本最低限额的规定,股东可以以货币或非货币的出资方式履行对公司的出资义务。那么,劳动合同法6所规定的劳务派遣单位的注册资本不得少于50万元显然也包括了所有该劳务派遣单位发起人的各种法定出资方式,货币的或非货币的出资方式均在此限。当然为强调货币出资的重要性,公司法第27条第3款规定:全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

依此计算,劳务派遣公司的货币资金额不得低于15万元。

而15万元的现金流对于一个经营人力资源业务活动的劳务派遣公司显然是不够的。这种立法现状极易导致出现注册资金不少于50万的劳务派遣公司在无力支付工资等项费用情况下卷款潜逃事件发生。其三,对于设立劳务派遣单位的主体资格问题。目前,我国劳务派遣单位普遍由劳动行政主管机关设立。据统计,我国现有劳务派遣公司26158家,其中由劳动保障部门经办或审批的约有18010家,占总数的70%。并且随着5劳动合同法6的实施,有更多的劳动行政主管部门下属的劳务派遣公司应运而生。然而,劳务派遣单位作为具有法人资格的市场主体,其一切经营活动应参与市场公平竞争。

由劳动行政主管部门设立劳务派遣公司的做法违背了中共中央、国务院早在1989年发布的中办发[1989]1号5关于清理整顿公司的决定6,也违反了5公务员暂行条例6第31条关于公务员不得经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动的规定。由劳动行政主管部门设立劳务派遣公司的做法有碍于市场经济的公平竞争规则,容易滋生不正当竞争及腐败。

此外,劳动合同法第76条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这种对于设立劳务派遣单位的竞业禁止规定缺乏科学的理论根据。

从总体审视,我国有关劳务派遣公司设立的立法取向较美国等其他国家过于宽松,疏于规范。这就造成我国劳务派遣公司在不足20年间数量剧增,尤其随着5劳动合同法6实施,各地劳务派遣公司数量有增无减。对此,美国劳务派遣制度的发展历程给我们提供有益的借鉴。美国的劳务派遣盛行始于20世纪70年代,规模不断增长,但数量并不多。据美国职业雇主组织全国联合会(NAPEO)的调查,美国职业雇主组织在近6年时间里,其行业平均年增长20%,但全美50个州职业雇主组织的数量加起来只有700家左右。这种架构发挥了规模效应,满足了企业的人力资源专业服务需求,使劳务派遣能够渗透到各个经济领域。

反观我国的劳务派遣产生仅有十几年时间,但其数目已逾3万家之多。随着劳动合同法的颁布实施,海外资金也试图介入我国劳务派遣市场。